黨的十八大以來，國家高度重視生態(tài)環(huán)境保護工作，為了徹底扭轉環(huán)境惡化的態(tài)勢，生態(tài)環(huán)境部在中央部署下，刮起了一陣又一陣的環(huán)保風暴，頻頻向污染環(huán)境的違法行為亮劍，陸續(xù)開展環(huán)保督查專項行動，查處環(huán)境違法行為，特別是對環(huán)保企業(yè)的環(huán)境違法行為的查處力度空前嚴厲。  

與此同時，環(huán)保產業(yè)面臨洗牌，一些實力雄厚的環(huán)保企業(yè)，通過并購方式，進一步擴大市場占有率，以保持領先優(yōu)勢；另外，一些其它領域看好環(huán)保產業(yè)的資本大鱷也紛紛進軍環(huán)保產業(yè)，搶占市場資源。在此情形下，并購環(huán)保企業(yè)面臨的機遇與挑戰(zhàn)并行，稍有不慎，便有可能掉入“大坑”里。今天，陽光所廣州辦公室張建來律師將通過一起涉嫌“私設暗管偷排”污染環(huán)境案，給環(huán)保企業(yè)并購帶來一些警示。  

一、案例：并購的環(huán)保企業(yè)涉嫌“私設暗管偷排”引發(fā)的牢獄之災  

2015年，某環(huán)保集團通過并購方式，收購了某環(huán)保科技有限公司，該公司主要從事電子危廢處理業(yè)務。今年上半年，在環(huán)保督查中，被發(fā)現(xiàn)廠區(qū)存在暗管，執(zhí)法部門在通往廠外的閥門中檢測出含有少量有毒有害物質的液體。該企業(yè)有關人員在接受詢問時，一致表示暗管是收購之前就存在的，自己對此完全不知情，更沒有利用該暗管進行過偷排，暗管閥門從未打開過。  

然而，環(huán)保部門并未采納企業(yè)的辯解意見，以“私設暗管偷排”為由，對企業(yè)進行了行政處罰，并移交公安機關立案偵查。公安機關以“污染環(huán)境罪”將企業(yè)的幾名負責人予以刑事拘留，后報檢察院進行逮捕。  

本案中，如果犯罪嫌疑人的陳述屬實，廠區(qū)的暗管在收購之前就存在，企業(yè)在并購后對此并不知情，并未利用該暗管進行偷排，是否仍然要承擔刑事法律責任呢？  

二、“私設暗管”是否構成污染環(huán)境罪的幾個要素  

《刑法》第三百三十八條規(guī)定：違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。  

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第一條規(guī)定：通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監(jiān)管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的，應當認定為“嚴重污染環(huán)境”。  

根據(jù)上述法律規(guī)定，企業(yè)“私設暗管”進行排放是否構成犯罪，可以從以下幾個方面考慮：  

其一、是否實施了“私設暗管”的行為？  

企業(yè)通過“私設暗管”方式進行排放，顯然屬于嚴重的違法行為，是構成污染環(huán)境犯罪的主要條件之一。在上述案件中，在并購之前，該企業(yè)已經實施了“私設暗管”行為，符合污染環(huán)境罪的構成要素之一。  

企業(yè)被收購后，只是更換了股東和管理人員，法人主體并未變更，執(zhí)法機關將該企業(yè)作為“私設暗管”的主體進行行政處罰具有一定依據(jù)，將企業(yè)列為“私設暗管”的單位犯罪嫌疑人亦具有一定合理性。但如果并購后，新的企業(yè)法定代表人和管理人員并未實施具體的“私設暗管”行為，將其作為犯罪嫌疑人，證據(jù)并不充分。  

其二、是否通過“私設暗管”實施了排放、傾倒、處置污染物的行為？  

“私設暗管”僅僅是手段，其目的在于通過暗管，逃避監(jiān)管，進行排放、傾倒、處置污染物。理論上來說，如果僅僅私設了暗管，但并沒有實施排放、傾倒和處置污染物的行為，并不能直接認定為犯罪。那是不是可以認為，即使辦案機關查到企業(yè)有私設暗管行為，但未抓住企業(yè)進行偷排的現(xiàn)行，或無其它證據(jù)證明企業(yè)實施了偷排的行為，就無法進行定罪呢？  

筆者認為并不盡然，從邏輯上來說，企業(yè)一旦實施了“私設暗管”的行為，其目的必然在于進行偷排，除非有其它證據(jù)能夠排除偷排的可能性，否則，可以認定企業(yè)具有偷排的主觀故意，并實施了偷排的具體準備工作，即便最終沒有實施偷排行為，也可以認定為犯罪未遂或中止。  

在上述案件中，情況有所不同，暗管是并購之前鋪設的，并購后的企業(yè)相關負責人如果確實未利用該暗管實施偷排行為，認定其構成犯罪，存在較大爭議。  

其三、排放、傾倒的污染物是否屬于放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的物質？  

通過暗管偷排是否構成犯罪，除了上述兩個要素以外，還有一個重要的因素，即偷排或擬偷排的物質性質如何認定。只有偷排的污染物屬于放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的物質才構成犯罪，偷排的僅是其它一般性的污染物并不構成犯罪。  

三、本案對環(huán)保企業(yè)并購帶來的警示  

在上述案件中，涉案的環(huán)保企業(yè)在進行并購時，沒有開展環(huán)境合規(guī)盡調工作，沒有發(fā)現(xiàn)暗管的存在，沒有及時拆除廢棄不用的暗管，更沒有采取任何有效的法律風險防范措施。直到環(huán)境督查時，才被執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，此時已是百口難辯，遭遇牢獄之災不可避免。雖然案件處理結果尚未可知，有關人員是否構成犯罪存在較大的爭議，但其中的警示意義不言而喻，具體包括以下幾個方面：  

（一）傳統(tǒng)環(huán)保企業(yè)往往長期存在重大環(huán)境合規(guī)風險  

黨的十八大以前，我國對于環(huán)境污染問題重視程度不夠，對環(huán)境違法行為的查處力度有限，加之環(huán)保企業(yè)之間的低價競爭，環(huán)保項目經營往往陷入困境，部分環(huán)保企業(yè)為了維持經營，或為了獲取高額利潤，不惜鋌而走險，通過各種方式偷排，監(jiān)守自盜，以減少運營成本。“私設暗管偷排”“篡改在線監(jiān)測數(shù)據(jù)”“超標排放”等違法違規(guī)行為在環(huán)保領域普遍存在。  

在此情況下，并購此類危廢處置、污水處理、固廢處理、垃圾發(fā)電等環(huán)保企業(yè)時，所面臨的環(huán)境風險也往往是巨大的。稍有不慎，便可能被環(huán)境督查，遭受行政處罰，甚至面臨牢獄之災。  

（二）并購時不可忽略環(huán)境合規(guī)的盡調工作  

在并購運營期環(huán)保企業(yè)時，應當高度關注企業(yè)的環(huán)境合規(guī)風險，聘請專業(yè)的環(huán)境技術顧問，對其環(huán)保設施進行充分的技術盡調；對其可能存在的環(huán)境違法風險，需要聘請熟悉環(huán)境業(yè)務的專業(yè)法律服務機構進行充分的法律盡調，排查目標企業(yè)可能存在的各類環(huán)境違法行為。  

一旦發(fā)現(xiàn)此類違法行為，應當要求目標企業(yè)進行整改，并作為交割的先決條件。同時，為了防范各類隱藏的環(huán)境違法違規(guī)風險，應當在合同中設置有關條款，要求轉讓方做出承諾和保證，并制定嚴格的違約考核機制。  

（三）高度關注后續(xù)運營中的環(huán)境合規(guī)管理工作  

在接收目標企業(yè)后，更應當高度關注環(huán)境合規(guī)風險。對承接過來的原有關鍵崗位的管理人員應當進行相應的法律培訓，提高其法律風險防范意識，避免習慣性違法違規(guī)，給企業(yè)和個人帶來巨大法律風險。  

同時，應當建立完善的企業(yè)管理制度，有條件的企業(yè)應當開展環(huán)境合規(guī)審查，建立環(huán)境合規(guī)制度體系，徹底改變目標企業(yè)原有的粗放型運營管理模式，打消僥幸心理，真正做到在并購后脫胎換骨，合規(guī)經營。  

總之，環(huán)保產業(yè)目前面臨的機遇與挑戰(zhàn)并存，對于傳統(tǒng)環(huán)保企業(yè)而言，環(huán)境風險處于高發(fā)期，處處是“大坑”。對于打算通過并購方式進入該領域的資本方來說，對此要有充分的認知，切不可“無知者無畏”，而應在充分認知風險的情況下，采取必要的防控措施，做到“明知山有虎，偏向虎山行”，唯有如此，方可避免踩坑，克服萬難，獨領風騷。

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