【谷騰環(huán)保網(wǎng)訊】2021年10月19日，A省B市生態(tài)環(huán)境局執(zhí)法人員在對(duì)轄區(qū)C公司（建筑勞務(wù)）現(xiàn)場(chǎng)檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)，其鑄造車間正在生產(chǎn)，所產(chǎn)煙塵直排，污染環(huán)境。

處罰

擬罰款52.75萬(wàn)元并移送公安機(jī)關(guān)實(shí)施行政拘留

經(jīng)查，C公司的大氣污染防治設(shè)施設(shè)施（袋式除塵器）正在升級(jí)改造（原除塵器已拆除，），疫情影響了新除塵品相關(guān)配件的運(yùn)輸速度。

同時(shí)，該公司稱，其鑄造車間系承包轉(zhuǎn)讓（合同與D公司簽定，有效期為2021年7月1日～2022年6月30日），其從事的電解鋁生產(chǎn)工藝具有一定特殊性（電解槽產(chǎn)生鋁液時(shí)，每天必須及時(shí)出鋁入鑄造爐鑄造），升級(jí)改造期間鑄造車間工序不可間斷，故無(wú)法對(duì)大氣污染物進(jìn)行收集和處理。

針對(duì)上述問(wèn)題，C公司稱，將積極開(kāi)展整改，并立即對(duì)生產(chǎn)進(jìn)行了調(diào)試，及時(shí)減少爐門(mén)打開(kāi)時(shí)間，同時(shí)全面加快除塵器升級(jí)改造進(jìn)度。

另?yè)?jù)查，租賃方D公司從事鋁業(yè)冶煉，2016年10月26日通過(guò)環(huán)�？⒐を�(yàn)收，并于今年3月15日取得排污許可證。

B局對(duì)C公司的陳述申辯稱未予認(rèn)可,決定以其違反了《大氣污染防治法》（以下簡(jiǎn)稱《大氣法》）第二十條第二款“禁止通過(guò)偷排、篡改或者偽造監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)、以逃避現(xiàn)場(chǎng)檢查為目的的臨時(shí)停產(chǎn)、非緊急情況下開(kāi)啟應(yīng)急排放通道、不正常運(yùn)行大氣污染防治設(shè)施等逃避監(jiān)管的方式排放大氣污染物”規(guī)定，并依據(jù)《大氣法》第九十九條第三項(xiàng)的規(guī)定，參照《A省生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準(zhǔn)》中的“大氣污染防治類”具體情形，作出行政處罰，擬罰款52.75萬(wàn)元，并擬移送公安機(jī)關(guān)實(shí)施行政拘留。

其實(shí)，針對(duì)上述處罰，B局內(nèi)部還存在不同意見(jiàn)。

爭(zhēng)論一

企業(yè)未辦理排污許可證，是否需要再予處罰？

持不同意見(jiàn)的認(rèn)為，案件調(diào)查及處理忽視了一個(gè)重要環(huán)節(jié)——承包轉(zhuǎn)讓。

《排污許可條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）從多個(gè)方面對(duì)承接運(yùn)營(yíng)類新排污單位作了規(guī)定。

其中第六條規(guī)定，“排污單位應(yīng)當(dāng)向其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所所在地設(shè)區(qū)的市級(jí)以上地方人民政府生態(tài)環(huán)境主管部門(mén)申請(qǐng)取得排污許可證。排污單位有兩個(gè)以上生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所排放污染物的，應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所分別申請(qǐng)取得排污許可證”。

在轉(zhuǎn)讓排污許可證方面，其第二十六條規(guī)定，“排污單位應(yīng)當(dāng)配合生態(tài)環(huán)境主管部門(mén)監(jiān)督檢查，如實(shí)反映情況，并按照要求提供排污許可證、環(huán)境管理臺(tái)賬記錄、排污許可證執(zhí)行報(bào)告、自行監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)等相關(guān)材料。禁止偽造、變?cè)�、轉(zhuǎn)讓排污許可證。”

也就是說(shuō)，本案的公司C，除了應(yīng)受到按照第一種逃避監(jiān)管排放污染物實(shí)施處罰外，還存在應(yīng)當(dāng)辦理而未辦理（新）排污許可證的環(huán)境違法行為，即“無(wú)證排污”，因?yàn)槠髽I(yè)及其環(huán)評(píng)手續(xù)都可以轉(zhuǎn)讓，但排污許可證不可轉(zhuǎn)讓。禁止轉(zhuǎn)讓的意義就在于，C公司屬于建筑勞務(wù)類企業(yè)，與D公司的鋁業(yè)冶煉性質(zhì)不同，兩公司污染治理能力具有不可替換性。

意即在實(shí)施完行政處罰后，還要依據(jù)《大氣法》第九十九條“未依法取得排污許可證排放大氣污染物……”規(guī)定，就其未辦理排污許可證排污再實(shí)施處罰。

同時(shí)認(rèn)為，《條例》第三十三條也有相應(yīng)規(guī)定，即“違反本條例規(guī)定，排污單位有下列行為之一的，由生態(tài)環(huán)境主管部門(mén)責(zé)令改正或者限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治，處20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉：（一）未取得排污許可證排放污染物……”，根據(jù)《行政處罰法》第二十九條的規(guī)定，“同一個(gè)違法行為違反多個(gè)法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”，分別計(jì)算處罰金額，哪個(gè)罰款數(shù)額高就適用那個(gè)。

此外，考慮到《環(huán)境保護(hù)法》第六十三條第二項(xiàng)規(guī)定，C公司積極配合檢查，不存在“拒不執(zhí)行”行為，因此也就不存在再向公安機(jī)關(guān)移送的問(wèn)題。

爭(zhēng)論二

只對(duì)無(wú)證排污行為進(jìn)行處罰，適用是否準(zhǔn)確？

本案如何處罰，需要厘清無(wú)證排污包括哪幾項(xiàng)環(huán)境違法行為。

《條例》第二條規(guī)定，“依照法律規(guī)定實(shí)行排污許可管理的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定申請(qǐng)取得排污許可證；未取得排污許可證的，不得排放污染物”。正如《條例》第三十三條、《大氣法》第九十九條和《環(huán)境保護(hù)法》第六十三條規(guī)定，一旦無(wú)證而出現(xiàn)排污，就要予以處罰。

需要特別指出的是，這里沒(méi)有規(guī)定未取得排污許可證就可以予以處罰，除非實(shí)施了排污行為。

對(duì)于實(shí)施重點(diǎn)管理、簡(jiǎn)化管理，應(yīng)當(dāng)取得排污許可證的排污單位來(lái)說(shuō)，不允許排污就是對(duì)前期取得環(huán)評(píng)批復(fù)、竣工驗(yàn)收等工作的前功盡棄，勢(shì)必要繼續(xù)進(jìn)行下去，所以一定要獲得排污許可證。

正如《條例》第十七條的規(guī)定，“排污許可證是對(duì)排污單位進(jìn)行生態(tài)環(huán)境監(jiān)管的主要依據(jù)。排污單位應(yīng)當(dāng)遵守排污許可證規(guī)定，按照生態(tài)環(huán)境管理要求運(yùn)行和維護(hù)污染防治設(shè)施，建立環(huán)境管理制度，嚴(yán)格控制污染物排放”。這就說(shuō)明，未取得排污許可證屬于違法行為，但沒(méi)有規(guī)定處罰，只有出現(xiàn)排污行為后，才能實(shí)施處罰。

對(duì)不需要取得排污許可證的情形，《條例》第二十四條第一款進(jìn)行了完善：污染物產(chǎn)生量、排放量和對(duì)環(huán)境的影響程度都很小的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)填報(bào)排污登記表，不需要申請(qǐng)取得排污許可證。

因其難以從出現(xiàn)排污上予以規(guī)制，對(duì)應(yīng)當(dāng)辦理排污登記而未辦理的情形，《條例》第四十三條才有處罰規(guī)定：需要填報(bào)排污登記表的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，未依照本條例規(guī)定填報(bào)排污信息的，由生態(tài)環(huán)境主管部門(mén)責(zé)令改正，可以處5萬(wàn)元以下的罰款。

綜上，本案的無(wú)證排污，只存在一個(gè)可以處罰的環(huán)境違法行為：未取得排污許可證是個(gè)程序性的環(huán)境違法行為，不論是否處在未超過(guò)時(shí)限的二年內(nèi)。即使認(rèn)為是兩個(gè)環(huán)境違法行為，也不能對(duì)未辦理排污許可證實(shí)施處理，而只能對(duì)未取得排污許可證后實(shí)施的排污行為實(shí)施處理。

關(guān)聯(lián)性

無(wú)證排污和逃避監(jiān)管，本案能否同時(shí)適用？

本案能否同時(shí)按照未取得排污許可證排放污染物、逃避監(jiān)管排放污染物實(shí)施處罰？但本案的違法情形在現(xiàn)場(chǎng)僅表現(xiàn)為一個(gè)單獨(dú)的排污行為，這需要厘清無(wú)證排污和逃避監(jiān)管的二者關(guān)系。

一是因?yàn)橄胂蟾?jìng)合，即一個(gè)單獨(dú)的排污行為，同時(shí)觸犯了可以依照未取得排污許可證實(shí)施處罰的條文，與可以依照逃避監(jiān)管排放污染物實(shí)施處罰的條文，成為觀念上的競(jìng)合、想象的數(shù)個(gè)違法，是為想象競(jìng)合情形。

本案關(guān)于無(wú)排污許可證排污可以適用的《條例》第三十三條第一項(xiàng)、《大氣法》第九十九條第一項(xiàng)和《環(huán)境保護(hù)法》第六十三條第二項(xiàng)（《環(huán)境保護(hù)法》的本項(xiàng)涉及無(wú)證排污，但又與前者不完全相同），與關(guān)于逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物可以適用的《條例》第三十四條第二項(xiàng)、《大氣法》第九十九條第三項(xiàng)和《環(huán)境保護(hù)法》第六十三條第三項(xiàng)之間，存在想象競(jìng)合關(guān)系。

二是因?yàn)榉l競(jìng)合，即一個(gè)違法行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)具體法律規(guī)范條文規(guī)定的違法構(gòu)成，即既符合可以依照未取得排污許可證實(shí)施處罰的條文，也符合可以依照逃避監(jiān)管排放污染物實(shí)施處罰的條文，從而出現(xiàn)法律條文適用上的競(jìng)合。

《條例》第三十三條第一項(xiàng)與第三十四條第二項(xiàng)、《大氣法》第九十九條第一項(xiàng)與第三項(xiàng)、《環(huán)境保護(hù)法》第六十三條第二項(xiàng)與第三項(xiàng)之間，以及他們之間同時(shí)存在無(wú)排污許可證排污與逃避監(jiān)管方式排放污染物規(guī)定的重合或交叉關(guān)系，又屬于法條競(jìng)合關(guān)系。

三是因?yàn)閮烧叩那樾尾煌幚硪膊槐M相同。想象競(jìng)合針對(duì)的是一個(gè)個(gè)具體的案件事實(shí)，一個(gè)行為觸犯了數(shù)個(gè)條款，但數(shù)個(gè)法條之間沒(méi)有必然聯(lián)系，也不存在重合或交叉關(guān)系，所要解決的是違法行為個(gè)數(shù)問(wèn)題和對(duì)該行為觸犯的條文的處罰問(wèn)題，最終只能選擇一重處罰的情形。其目的在于，禁止對(duì)一個(gè)犯罪行為進(jìn)行重復(fù)處罰。

法條競(jìng)合，則撇開(kāi)一個(gè)個(gè)具體案件，針對(duì)數(shù)個(gè)相關(guān)的法條，從中選出一個(gè)來(lái)適用，被選擇條款與未適用條款之間，既必然存在不同規(guī)定的重合或交叉關(guān)系，更具有邏輯上的包容關(guān)系，所要解決的是法律適用問(wèn)題。其目的也在于避免對(duì)一個(gè)違法行為進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)，因?yàn)橐粋�(gè)案件事實(shí)只能依法使用競(jìng)合法條中的一個(gè)來(lái)實(shí)施處罰，從而排除其他條文的適用。

因而，要從本案發(fā)現(xiàn)問(wèn)題時(shí)未取得排污許可證，或者逃避監(jiān)管排放污染物的行為中，準(zhǔn)確慎重判定企業(yè)存在的環(huán)境違法行為及其個(gè)數(shù)。經(jīng)過(guò)以上分析，本案存在的無(wú)證排污和逃避監(jiān)管兩個(gè)看似單獨(dú)的環(huán)境違法行為，其實(shí)只有一個(gè)。就案情看，也只能處罰一次。

結(jié)論

有證之后才可能出現(xiàn)逃避監(jiān)管

本案處罰意見(jiàn)提及適用《大氣法》第九十九條第三項(xiàng)規(guī)定，其未考慮到這一前提——無(wú)證的未經(jīng)許可之后，才會(huì)出現(xiàn)逃避監(jiān)管的各種情形，與該條第一項(xiàng)之間在違法行為上存在重合或交叉關(guān)系（處罰規(guī)定完全相同）。

《條例》第三十三條第一項(xiàng)與第三十四條第二項(xiàng)之間，也存在上述前后邏輯關(guān)系和重合或交叉關(guān)系（處罰規(guī)定也完全相同）。即使不認(rèn)可這種實(shí)際存在的前提關(guān)系，按照第一種意見(jiàn)處理了，也不能算處罰完成及到位，仍然留下了對(duì)未取得排污許可證問(wèn)題的處理空檔。重要的是沒(méi)有抓住問(wèn)題的源頭——正是因?yàn)闆](méi)有證件才導(dǎo)致了肆意排放。

而一旦要再次對(duì)未取得排污許可證的行為實(shí)施處罰，則違反了《行政處罰法》第二十九條“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”的規(guī)定。

至于適用《大氣法》還是《條例》，個(gè)人認(rèn)為都可以適用。至于處罰，更要依據(jù)《行政處罰法》第二十九條的規(guī)定（按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰），而非僅考慮法律效力。

對(duì)于不遵守環(huán)保法律法規(guī)的排污行為，常被認(rèn)為是無(wú)視管理的逃避監(jiān)管。而一旦排放行為涉及的區(qū)域、物質(zhì)種類、數(shù)量等達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，則不再被認(rèn)為逃避監(jiān)管，而是直接以追究刑事責(zé)任來(lái)對(duì)待。

《刑法》第三百三十八條的環(huán)境污染犯罪、《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》以及《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定的各種情形就是如此。達(dá)不到犯罪的程度其他情形，則需要從環(huán)評(píng)、驗(yàn)收、獲得排污許可證（禁止無(wú)證排污）等源頭方面考慮。否則，就屬于應(yīng)當(dāng)取締的“散亂污”情形，處理則與逃避監(jiān)管不沾邊。

對(duì)于以逃避監(jiān)管方式排放污染物應(yīng)當(dāng)追究行政拘留責(zé)任的規(guī)定，就本案而言，來(lái)自《環(huán)境保護(hù)法》第六十三條第三項(xiàng)、《大氣法》第九十九條第三項(xiàng)的規(guī)定。

作為配套制度，《行政主管部門(mén)移送適用行政拘留環(huán)境違法案件暫行辦法》明確界定了各種情形。如第五條規(guī)定“通過(guò)暗管、滲井、滲坑、灌注等逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物是指通過(guò)暗管、滲井、滲坑、灌注等不經(jīng)法定排放口排放污染物等逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物”，同時(shí)還定義了什么是暗管、滲井、滲坑、灌注。第六條規(guī)定“通過(guò)篡改、偽造監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)等逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物是指篡改、偽造用于監(jiān)控、監(jiān)測(cè)污染物排放的手工及自動(dòng)監(jiān)測(cè)儀器設(shè)備的監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)”。

上述各種情形都暗含了無(wú)證的前提。第五條的規(guī)定很明顯，排放口只能是獲證之后的法定排污口；第六條的表述為“篡改、偽造監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)”行為同樣，也是因?yàn)橐烟幵诒O(jiān)管之下，即有證之后。

由此看出，逃避監(jiān)管規(guī)定嚴(yán)謹(jǐn)，不能任由理解。

細(xì)究上述《條例》第三十四條第二項(xiàng)、《大氣法》第九十九條第三項(xiàng)、《環(huán)境保護(hù)法》第六十三條與第三項(xiàng)以及《行政主管部門(mén)移送適用行政拘留環(huán)境違法案件暫行辦法》的各種規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定都還具有明顯的主觀故意，甚至不包括處理辦法用盡的迫不得已情形。本案是否具有不得已情節(jié)，在此不論。

按照《條例》第二條規(guī)定的禁止無(wú)證排污和第十七條規(guī)定的排污許可證全覆蓋要求，無(wú)證都處在監(jiān)管之前，有證之后才可能出現(xiàn)逃避監(jiān)管。

實(shí)行排污許可證的“一證式”管理，有利于整合銜接固定污染源環(huán)境管理相關(guān)制度、減輕企事業(yè)單位負(fù)擔(dān)，給企業(yè)明確穩(wěn)定的污染排放管控要求和預(yù)期、推動(dòng)形成公平規(guī)范的環(huán)境執(zhí)法守法秩序。相反，缺少排污許可證管理，排污單位的污染物排放控制措施、環(huán)境管理要求、環(huán)境管理臺(tái)賬、按規(guī)定開(kāi)展自行監(jiān)測(cè)、定期上報(bào)執(zhí)行報(bào)告、定期開(kāi)展信息公開(kāi)、自覺(jué)接受監(jiān)督檢查等，包括逃避監(jiān)管在內(nèi)，都將因缺少約束而無(wú)從談起。

由此得出，逃避監(jiān)管是取得排污許可證之后、主觀惡意明顯的排污情形，可以包含在無(wú)證排污之內(nèi)。因而，逃避監(jiān)管是無(wú)證排放的形式之一，能納入無(wú)證排污進(jìn)行處理。

作者單位：河南省三門(mén)峽市生態(tài)環(huán)境局

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